背景技术中的技术启示

更新时间:2017-01-10 18:11:13 点击:


引言

背景技术是发明人认为存在缺陷而需要改进的技术。发明技术是发明人对背景技术提出改进后的技术。背景技术衬托发明技术,说明发明技术不同于背景技术,具有创新性。然而背景技术是否还存在技术启示,说明发明技术对本领域普通技术人员来说是显而易见的呢?本文通过一个案例来探讨笔者对背景技术、现有技术和技术启示的理解与适用。

一、相关案例[1]

1.涉案装置的基本结构和工作原理

涉案装置涉及塑料薄膜热密封装置。这种装置包括塑料薄膜送进机构、热密封机构和驱动机构,其中塑料薄膜送进机构间歇地送进塑料薄膜,热密封装置包括相对设置的固定密封杆和可动密封杆,可动密封杆在固定密封杆上方作往复运动,塑料薄膜位于固定密封杆和可动密封杆之间,驱动结构驱动塑料薄膜送进机构和热密封机构。当塑料薄膜暂停送进后,可动密封杆挤压置于固定密封杆上的塑料薄膜从而进行热密封,当热密封操作结束后,可动密封杆离开固定密封杆从而释放对塑料薄膜的挤压,以进行塑料薄膜的再次送进,如此往复,从而制成多个塑料袋。

2.背景技术中的内容

由于至此都使用普通三相马达作为驱动机构的驱动马达,并利用控制机构对其进行等速驱动,所以现有技术(也可看作是背景技术的背景技术)中存在密封时间的问题。驱动马达的驱动速度和可动密封杆的移动速度越低,密封时间越长,适用于对较厚塑料薄膜进行密封。反之亦然。然而,驱动马达的驱动速度也决定了可动密封杆的移动周期,即驱动马达的驱动速度越高,可动密封杆的移动周期越短,在该移动周期内能够送进的塑料薄膜也越短。所以现有技术仅适用于制造短而薄或长而厚的塑料袋,而对于制造短而厚或薄而长的塑料袋时,都存在不能可靠地进行热密封的问题。

从而代替现有技术中的三相马达,使用伺服马达作为驱动马达,与可动密封杆的移动周期无关地对塑料薄膜的送进期间和热密封期间进行不等速控制,能够任意地调整塑料薄膜的密封时间。

3.发明技术

在背景技术公开的装置中,塑料薄膜的送进时间和热密封时间相互衔接,在塑料薄膜暂时停止的同时,将塑料薄膜夹持在可动密封杆和固定密封杆之间,借助于可动密封杆进行热密封,然而在可动密封杆离开塑料薄膜的同时,塑料薄膜再度送进。从而,塑料薄膜的送进时间和热密封时间决定了该装置的周期时间。这样,由于不能在塑料薄膜的送进时间和热密封时间保持不变时随意调整装置的周期时间,所以即使在装置的调试阶段,也必须使装置按照正常生产速度运行,从而在调试中造成塑料薄膜的大量浪费。

为了解决这个问题,本发明在塑料薄膜的送进期间结束之后和热密封期间开始之前加入一个等待时间,从而使在塑料薄膜的送进时间和热密码时间不变的情况下,也能改变装置的周期时间。

二、不同观点

对于发明技术相对于背景技术是否具有创造性,或者说背景技术是否给出了发明内容的技术启示,主要存在以下几种观点:

1.背景技术不能否定发明技术的创造性

持这种观点的人认为,发明技术是以背景技术作为改进对象,其所要解决的技术问题恰恰是背景技术中存在且无法解决的问题。因此用背景技术否定发明技术的创造性,实质上等于否定背景技术中存在的相关技术问题。所以背景技术不能用来否定发明技术的创造性。

2.背景技术中未给出发明技术的技术启示

持这种观点的人认为,本案中,背景技术解决的是能够生产大而薄或短而后的塑料袋的问题,其整体技术构思是在装置的周期时间保持不变的情况下,改变送进时间和热密封时间。而发明技术解决技术问题的是降低装置调试阶段制袋周期问题,其整体技术构思是在送进时间和热密封时间保持不变而改变装置的周期时间,这恰切与背景技术相反。所以在发明技术在发明目的和整体技术构思上均不同于背景技术的情况下,不能认为背景技术给出了相关的技术启示。

3.背景技术中给出了发明技术的技术启示

持这种观点的人认为,背景技术中已经明确地给出了可以不等速地控制密封时间以外期间的旋转驱动部件的驱动速度来实现提高或缩短可动密封杆总共离开固定密封杆的时间的技术启示。本领域的技术人员显然能够根据这个启示,作出不等速地降低驱动速度以提高可动密封杆总共离开固定密封杆的时间的改进,此时若保持送进时间不变,就会使得塑料膜被送进后需再等待一段时间才热密封,即实现了加入等待时间的技术方案,相应地,再作出不等速地提高驱动速度以缩短可动密封杆总共离开固定密封杆的时间的改进,就会使得塑料膜被送进后不必等待一段时间才热密封,即实现了去掉等待时间,并且上述对等待时间的改进均可利用背景技术中公开伺服电机来实现,所以背景技术中给出了发明技术的技术启示。

三、相关术语的逻辑关系

通过上述不同观点可以看出,对于背景技术是否能够否定发明技术的创造性和如何认定存在技术启示的问题,还存在一些争议。

上述第一个问题可包含两个层次:其一是背景技术是否有资格否定发明技术的创造性,其二是背景技术是否有能力否定发明技术的创造性。要回答这两个问题,需要首先理清现有技术、背景技术和发明技术的三者之间的逻辑关系。

何谓现有技术,中国专利法第二十二条第五款规定,本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。由此可见,判断一项技术是否属于现有技术有一个客观的判断标准,即其是否在申请日(或优先权日)前为公众所知。在被判断对象和判断标准确定时,判断的结果不会因判断主体的变化而变化。中国专利法规定:创造性是指与现有技术相比,……”。由此可见,只要属于现有技术,就有资格与发明技术作对比来评价其是否具有创造性。

何谓背景技术,法律上并没有明确定义。中国专利法实施细则第十七条规定:(二)背景技术:写明对发明或实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;有可能的,并引证反映这些背景技术的文件。从该条规定可以看出,这里所述背景技术是为方便理解、检索和审查发明内容而写入说明书中的技术。在实践中,背景技术有时也被称为相关技术(related art),是申请人认为还存在缺陷需要作出改进的技术。是否认为一项技术存在缺陷以及认为存在何种缺陷依赖于申请人的认识水平以及取舍需要。这种缺陷可能是客观存在的,也可能是申请人的错误认识,可能有多种缺陷而申请人仅选择说明其中的部分或全部。所以从对背景技术的认识具有一定主观性来上讲,在对发明技术做是否具有创新性的客观评价中,背景技术中所提出的技术问题并非不可否定的。另外,背景技术与现有技术不同的划分标准决定了它们之间不存在必然的关系。背景技术可以属于现有技术,但不必然属于现有技术,还可以是申请日才公开的技术。在申请人有多个连续的改进技术的情形中,每个改进技术都可以前一个改进技术为背景技术,这时若这些连续的改进技术在同一天申请专利(具有相同的现有技术)时,其都可以相对于现有技术具有创造性。换句话说,背景技术本身也可以是具有创造性的技术。当背景技术属于现有技术时,背景技术当然可以利用其作为现有技术的身份来获得评价专利技术是否具有创造性的资格。

何谓发明技术,法律上也没有明确定义。通常认为发明技术是申请人为解决背景技术中存在技术问题而提出的改进技术。发明技术会因申请人对背景技术的认识水平、解决技术问题能力和撰写技术方案水平的不同,而与背景技术具有相同、不同或存在明显差异。例如,当申请人提出的发明技术未能与背景技术划清界限而使两者出现交叉时,发明技术就会与背景技术相同而不具有新颖性。另外,从专利制度的本质和各国专利法有关创造性规定的立法精神来看,并非所针对背景技术的任何改进都可获得垄断的权利。所以,背景技术并不必然被排除具有否定专利技术创造性的能力。

在找到上述第二个问题的答案之前,首先需要确定技术启示的标准是什么。根据词典的解释,启示的含义是启发提示,使有所领悟[2]。由此可见,这里的启示不仅包含阐明道理的启发过程,还包括把对方没有想到或想不到的提出来引起对方注意的提示过程。根据审查指南有关要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否是显而易见的相关规定,这种启示必须会使本领域技术人员面对所述技术问题时,有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明[3]。另外,一方面,审查指南所列举的区别特征不为本领域公知常识而通常被认为是存在技术启示的情形中均要求该区别技术特征在所要求保护的发明起到的作用与其在现有技术起到的作用相同。另一方面,通常一个技术特征客观上所起的作用是有限的,其总能被本领域技术人员认识和利用。所以若将审查指南中所述的区别技术特征在现有技术所起的作用解释为该区别技术特征客观上所具有的作用,将使审查指南要求区别技术特征在两处所起的作用相同的规定处于无用。所以笔者认为所述的区别技术特征在现有技术所起的作用应当被解释为本领域技术人员在阅读完现有技术后会想到的作用,包括现有技术中明示作用或从中直接毫无意义确定的作用以及与它们类似的作用。最后,从国外相关规定看,例如在欧洲的专利审查中,欧专局在判断发明对本领域技术人员来说是否是显而易见时,提出了一种“Could-Would”方法[4]。该方法认为判断现有技术是否存在技术启示的关键点不在于本领域技术人员是否能够通过修改最接近现有技术来实现发明,而在于当其希望解决发明实际想要解决的技术问题时否会因为现有技术的提示而这样做。通过上面的分析可以知道,现有技术是否存在技术启示的判断标准应当是现有技术整体上是否给出了这样的教导,该教导会使本领域技术人员在面临所要解决的技术问题考虑用这种教导来改进现有技术从而获得发明的技术。这里所述的整体上的含义,不但包括要从现有技术的整体方案的角度来看其中各个技术特征要素在整体方案中所起的作用,还包括从现有技术文件记载的整体内容来看上述整体方案的形成过程。换句话说,不但要清楚现有技术是什么,还应当清楚现有技术为什么是那样,因为有时发明技术和现有技术就是一对分不开的孪生兄弟,产生发明技术的动机就来源于现有技术的形成过程。

四、案例评析

本案中,申请人在说明书中写明上述背景技术并引证来了反映这些背景技术的专利文件。由于该专利文件的公开日处于专利技术的申请日之前,使得该背景技术不再是纯粹的背景技术,而是同时拥有了现有技术的资格,所以该背景技术当然具有评判专利技术是否具有创造性的资格。

作为现有技术是否存在技术启示的判断主体的所属技术领域的技术人员应当知悉所属技术领域的基本原理与常识。本案中,塑料薄膜热密封装置的热密封过程与送进过程的互斥性决定了该装置在热密封过程开始之前,送进过程必须结束,热密封过程结束之前,下一次送进过程不能开始。换句话说,送进过程的结束时间必须小于或等于热密封过程的开始时间,并且热密封过程的结束时间必须小于等于下一次送进过程的开始时间,其中上述两个等于的情形都是装置运行的极限状态。

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在上述基本常识的前提下,看看背景技术整体能够给本领域技术人员带来什么样的技术启示。背景技术中记载,现有技术(即背景技术的背景技术)都使用普通三相马达作为驱动机构的驱动马达,并利用控制机构对其进行等速控制。

1示出了送进机构和可动密封杆随时间变化的工作过程,其中T1T2T3T4分别表示首次密封开始时间、首次密封结束时间、下次送进过程的开始时间,下次送进过程的结束时间,P1P2P3分别表示密封过程的周期,送进过程的周期,可动密封杆非密封过程的周期,Δt1表示下次送进过程开始时间与首次密封过程结束时间之间的差,而Δt2表示下次密封过程开始时间与下次送进过程结束时间之间的差。由于密封过程和送进过程的互斥性使得图中的T2必须小于或等于T3T4必须小于或等于T2+P3P2必须小于或等于P3,且Δt1Δt2都必须大于或等于0),其中等于的情形是装置极限状态。

由于三相马达等速连续的运转,使得可动密封杆的密封过程、可动密封杆非密封过程以及送进过程在速度和周期上都彼此相互制约,特别是整个装置的工作周期(即制袋周期)等于可动密封杆的移动周期(P1+P3),并且对于特定的制袋装置(传动机构各部件之间比例关系确定),可动密封杆的密封过程周期占可动密封杆整个移动周期内的比例(P1P3)就确定下来。这样,当驱动马达增大速度而使密封过程的周期缩短时,可动密封杆移动周期中剩余周期(非密封过程的周期P3)也相应地缩短,可供送进过程使用的时间必然也缩短。这样就出现了当制造薄的塑料袋而需要缩短密封时间时,塑料薄膜的送进时间也被缩短,进而造成装置仅能生产短而薄的塑料袋。反之亦然。

为此,背景技术中使用伺服马达代替三相马达来解决上述问题。伺服马达的使用,使得这种装置除了必须满足密封过程与送进过程互斥性之外,可动密封杆的密封过程、可动密封杆非密封过程以及送进过程无论在速度和和周期上都不再受到上述的相互制约。

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从速度上来说,上述送进过程、可动密封杆的密封过程和移动非密封过程的速度都相互独立,只要能满足密封过程和送进过程的互斥性,可以任意地通过调整整速度来调整送进长度、密封时间和制袋周期等。从周期来来说,如上图2所示,对于可动密封杆,甚至可以在密封过程与非密封过程之间甚至非密封过程中的加入一个或多个停止过程P2P4P2P2大于等于0),这时整个装置的工作周期(即制袋周期)不再等于P1+P3,而是等于P1+P2+P3+P4。而送进过程可以处于可动密封杆停止过程中(如图2中情形1和情形5),或部分处于可动密封杆停止过程中,部分处于可动密封杆移动非密封过程中(如图2中情形2和情形4),或完全处于可动密封杆移动非密封过程中(如图2中情形3),或横跨整个送进过程(如图2中情形2和情形6)。

以上是本领域技术人员对背景技术的解读,下面来分析以下专利技术的所述发明目的和技术手段。专利技术的目的是在保持塑料薄膜送进时间和热密封时间不变的情况下,任意地改变装置的周期时间,从而解决在调试阶段由于制袋速度过快而引起的材料浪费问题。通过的技术手段是在在塑料薄膜送进时间和热密封时间之间加入等待时间。

在提出专利技术所要解决的技术问题时,申请人认为在背景技术中塑料薄膜的送进过程和可动密封杆的热密封过程紧密衔接,即假定送进过程结束的同时热密封过程开始,热密封过程结束的同时下一次送进过程同时开始。然而,申请人上述假定是在本领域技术人员熟知的极限情况下才成立的,由于热密封过程和送进过程固有的互斥性决定了在可实现的这种装置中,送进过程开始后密封过程开始前以及密封过程结束后,下次送进过程开始前必须有一定的等待时间。所以在送进过程开始后密封过程开始前加入等待时间是本领域技术人员可以从背景技术中直接地毫无疑义地确定的内容。同时,根据本领域技术人员对背景技术的上述解读,背景技术已经会在保持送进时间和热密封时间不变的情况下任意地改变装置的周期时间,所以申请人提出的发明目的因在背景技术中已经得到解决而不存在。从技术手段产生的效果来看,发明技术在送进时间之后热密封时间之前加入等待时间并不一定能起到调整装置周期时间的效果。因为装置的周期时间是由可动密封杆连续两次相同动作之间的时间差(例如连续两个热密封的开始时间之间的时间差)决定的,而与送进过程没有直接关系。送进过程之前或之后有没有等待时间以及等待时间有多长取决于在满足送进过程与热密封过程互斥性的条件下,送进时间和可动密封杆热密封时间之外的时间之间的差。在送进时间不变情况下,上述等待时间仅仅是调整可动密封杆热密封时间之外的时间所引起的效果,而非直接采取的技术手段。从专利技术的保护范围上看,由于完全根据背景技术而制造的装置中已经包含了专利技术在送进时间后热密封时间前加入等待时间的技术特征(不考虑本讨论无关其它特征),所以如果该专利技术获得新的垄断权,必将变相延长背景技术的保护期限并损害社会公众利用背景技术的权利。所以,无论从那个角度,都应当认为背景技术都已经给出了相应的技术启示,专利技术不应当再获得垄断权。

综上所述,不能因为背景技术这个名称,而使其失去评判专利技术的资格,而是要看该背景技术是否同时拥有了现有技术的身份;不是对背景技术的所有改进都可以获得垄断权,还应当看现有技术是否已经给出了相应的技术启示;不能当然接受申请人对背景技术贬低和对专利技术的褒奖,而应当从本领域技术人员的角度客观评判背景技术、发明目的和专利技术及其相互关系。  

 

 



[1] 参见专利复审委员会作出的第13568号无效宣告请求审查决定、北京市第一中级人民法院作出(2009)一中行初字第2230号行政判决书和北京市高级人民法院作出的(2010)高行终字第750号行政判决书。

[2] 中国社科院语言研究所词典编辑室编:《现在汉语词典》(第五版),商务印书馆,第1075页。

[3] 中华人民共和国国家知识产权局:《审查指南》(2010),知识产权出版社,第173页。

[4] 参见EPO审查指南2010版第Ⅳ章第11.5.3节。